论对上市公司不正当关联交易的监管

上市公司关联交易如果在公开、公正、公平和诚实信用原则下进行，那么其交易行为属于市场经济中的正常经济行为，上市公司与其关联人以转移利润或谋求不正当利益为目的，扭曲交易条件进行交易则属于不正当关联交易，将危害上市公司的独立性和资产的完整性，侵害公司、中小股东或其他权益人的合法权益，对此必须进行控制，以维护证券市场的正常秩序。

　　一、不正当关联交易的界定

　　关联交易存在于关联业之间，关联企业则是市场经济激烈竞争的产物，在美国称为“公司体系”或荚联公司；在欧体法律文件中称“公司集团’在德国，其最重要的表现形式为康采恩，即关联企业在日本法律中称“关系公司”；我国台湾地区称“关系企业”。在市场竞争中，关联企业为了求得生存与发展，往往通过在关联企业之间进行一系列交易行为以达到降低成本、节约资源等对其有益的要求，以便其在竞争巾处于有利的地位凶此，关联交易主要产生于关联企业之间，而在所有的关联交易中上市公司的关联交易发生最频繁且对市场经济影响最人。

　　所谓上市公司的关联交易，简言之，是指上市公司与关联人之间所进行的交易，从狭义上讲，是指上市公司与关联人之间所进行的达到一定交易量、对其证券价格具有重要影响的交易。从公司法的角度看，其成立要件有三：(1)交易主体的特定性，即关联交易发生在特定的主体之间，一方为上市公司，另一方为在发生关联交易之前就已经与上市公司具有一定关系的法人或自然几(2)交易客体的多样性，关联交易的内容包括股权、债权、资产、无形资产等等：(3)相当规模的交易量或对公司证券具有重要影响，即交易必须符合一定的要求或交易金额达到一+定的规模或比例；或交易性质对上市公司发行的的证券产生较大影响。姐有符合法律规定的上述条件，才属于真正意义上的关联交易。目前世界上有些国家在法律巾规定交易量达到一定的要求才认为是关联交易；而有些国家则要求交易行为对上市公司发行的证券具有重要影响：或两者兼而有之。可见，判断关联交易主要是通过交易主体和交易客体来确定的。

　　所谓不正当关联交易，是指上市公司与关联人所进行的交易违背公平诚信的法律准则且其结果造成对上市公司、股东及其他利益相关人的权利或利益的侵害的交易。证券法理论认为，不正当关联交易的构成应当具备以下要件：(1)上市公司必须与关联人发生了关联交易，这是不当关联交易发生的前提；(2)违背了公认的公平诚信法律原则，即交易条件明显高于或低于两个独立的市场主体之间进行的通常交易条件：(3)发生了侵害结果，即交易造成对上市公司、股东及其他利益相关人的权利或利益的侵害，交易如果没有对相关利益人的权利或利益产生侵害，则属于正当的关联交易，对正当的关联交易法律并不进行限制；(4)认定上市公司的不正当关联交易还需要具备一个关键条件，即该不当关联交易当是达到一定交易量、对公司证券价格具有重要影响的交易。凶为不正当关联交易对于上市公司而官，主要表现为对公司发行并上市交易的证券价格产生了重大的影响，并以此侵害了该上市公司及其股东的利益。
二、不正当关联交易的主要形式

　　如果上市公司与关联方之间进行交易时，其交易条件明显高于或低于两个独立的企业之间的通常交易条件，并达到一定交易量，对公司发行并上市交易的证券价格产生重要影响，侵害公司和股东利益的就应认定为不正当关联交易。在上市公司的关联交易中，常见的不正当关联交易行为主要有以下几种形式：

　　1．买卖有形资产的交易条件明显高于或低于通常交易条件。通常交易条件的确定标准，如果国家有规定价格的按照国家规定；如果没有国家规定，有地方或行业规定的按照规定；如果国家、地方、行业都无规定的，可按照市场价格或关联交易双方当月或最后一次与独立的第三方进行类似交易的价格或无关联关系的独立企业或个人之间最近期进行类似交易的平均价格进行认定；以上确定标准都不存在时，按转让标的成本加台理利润来确定交易价格。

　　2．收购或变现股权的价格明显高于或低于通常交易条件。一般而言，进行这种交易的交易价格应参考有权威的职业评估机构评估得出的价格，国家规定必须由有关部门确认的必须确认。比如，按照国家国资委的有关规定，国家股的转让其每股价格不得低于该股的净资产值。

　　3．放弃或不积极行使对关联方的股权，债权及其它财产性权利。该不当关联交易行为实质上侵害了上市公司及其股东的合法权益。

　　4．为关联方利益放弃应有的商业机会，或均关联方利益放弃或牺牲上市公司利益。该种行为属于消极的侵害公司利益和股东利益的不当关联交易行为。

　　5．提供综合服务时收费明显高于或低于国家、地方、行业规定的一般标准，侵害公司利益和股东利益。

　　6．上市公司为关联方违法违规提供担保。包括上市公司被迫为其关联公司提供的担保，上市公司的连环担保以及超出公司章程规定范围的担保等。

　　7．上市公司与控股股东之间的违规借款。2000年8月19日，最高人民法院(《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定：“对企业借贷合同，借款方逾期不归还借款的，无论是采取书面合同的形式还是口头的形式，或者是规避使用“借款”的字眼，均属于无效的民事行为”据此可以认定为不当关联交易。
 

三、上市公司不正当关联交易利益侵害性分析

　　上市公司不正当关联交易的不利影响是明显的和不可忽视的：

　　首先，导致对少数股东和公司外部债权人及其他利益相关者的利益的损害。现代公司法人制度决定了每个公司都具有独立的法律地位和独立的经济利益，而公司的利益不仅仅体现为所有者的利益；而且还与公司利益相关者的利益密切相关，包括少数股东、债权人、雇员以及等多个方面。不正当的关联交易仅仅维护了控制性公司的利益或整个集团公司的利益，却损害了从属公司独立的经济利益，并进而影响到从属公司利益相关者的利益。所以不正当关联交易导致的利益失衡主要表现为作为多数股东的控制性公司对少数股东和公司外部债权人及其他利益相关者的利益的损害。

　　其次，规避税法。不正当关联交易引起的避税行为主要是控制性公司通过调整纳税主体的应税所得来进行。由于关联企业之间在税收政策或税率方面可能存在差异，从而关联交易就成为避税的一种隐蔽手段，关联企业之间可能利用协议价格在资产转移、原材料、产品或劳务购销等方面进行收入和费用调整使其有利于税赋较高的一方；或者虚构并不存在的利润来转移收入和分推费甩或者通过相互拆借资金的方式调节利息费用；以及利用不同地区、不同行业关联企业间的税率差别达到规避税法的目的等。因此，不正当关联交易导致了国家税收的流失。

　　再次，不正当关联交易可能滋生证券内幕交易、操纵市场等证券违法行为，干扰正常的证券市场交易秩序。不正当关联交易在实质上千扰了证券交易市场正常秩序和竞争规则。由于不正当关联交易的交易价格往往偏离公允的市场价格，因此，在证券二级市场上，上市公司的关联交易可能导致证券的内幕交易、联手操纵股市等不法行为。虽然关联交易不一定就是内幕交易，但它往往为内幕交易提供了便利，如控制性公司可以利用对其关联企业的控制权获取公司的内部信息，从而导致内幕交易。

　　最后，不正当关联交易可能妨害证券市场公司收购行为的公正性。由于关联交易具有复杂性和隐敝性，上市公司可能与其关联公司合作进行联手收购，即所谓“一致行动”，通过书面协议或口头协议达成某种默契，相互积极配合取得对某公司的联合控制权，或者实行强制性收购。妨害上市公司收购的正常监管秩序，侵害投资者的合法权益。

　　四、上市公司不正当关联交易监瞥对策

　　关联交易主要产生于关联企业之间，而关联企业是商品经济发展中市场激烈竞争的必然结果，因此，在市场经济条件下，关联交易是不可能消灭的，监管机构所能做的主要是控制并减少关联交易，防止不正当关联交易对股份公司的利益、对股东的利益造成侵害，进而危害到证券市场的正常秩序。据此，笔者认为，临管不正当关联交易应针对我国证券市场存在的实际问题，从以下几个方面着力进行：
1．在企业进行股份制改造的过程中贯彻公司独立原则，从源头上监控上市公司的关联方，达到减少关联交易的目的。现有上市公司的关联交易大多与企业进行改制、重组时的方案不够完善有着极大的关系。如工业类上市公司上市时的原材料采购和产品销售部分留到了母体公司；上市公司与主要发起人的决策管理层基本相同等。这就要求上市公司在筹建过程中必须与券商、律师等中介机构一起精心设计改制重组方案，在企业改制上市之初，其完整的产供销系统宜全部进入上市公司，企业必不可少的辅助生产设施、商标权、工业产权等无形资产也宜全部进入上市公司，从而最大可能地增强上市公司的独立自主性。对于目前存在大量关联交易的上市公司，应该加强资本运作的力度，通过收购、兼并、资产剥离等方式，完善上市公司的产供销资源系统，尽可能减少不必要的关联交易关系，确保上市公司的独立性。

　　2．在公司上市后，要求公司贯彻“公平交易原则”，规范上市公司进行的关联交易。关联交易在一定的条件下具有不可避免性，但是必须对不可避免的关联交易，严格执行“公平交易”原则，即完全实行交易价格的市场化，防止控股股东利用正当的关联交易获取不正当利益，从而使关联交易具有不正当性或者非法性，侵害中小股东的合法权利。要防范不当关联交易，关键在于使上市公司的关联交易规范化，要达到这一目的，首先必须加快有关关联交易的立法，也就是说，中国证监会应当制定具体的关联交易规则，以保证“公平交易原则”的具体贯彻，这是监管不正当关联交易的关键；其次，必须建立一套完整的监督管理机制，对上市公司的关联交易主动行使监督权，对关联交易中发现的不当行为应当予以严厉惩处；再次，必须采取适当保护措施，维护中小投资者利益，例如，建立必要的申诉制度，使中小投资者或公司利益相关者发现不当交易行为后，可以向主管部门申诉，请求对有荚上市公司的关联交易进行调查；还可考虑实行受益方担保制度，维护中小投资者的利益等。

　　3．制定完善上市公司关联交易的信息披露监管制度。证临会应当制定《交易重要性事件披露实施细则》。在关联信息披露巾，也应当遵守会计制度上的重要性原则，即交易中不重要的问题或事项可以不予披露，但交易中的重要性问题必须予以披露。如何根据交易性质判断其重要性?香港联交所的类似规定具有参考意义：按照(《香港联交所上市规则的规定，关联交易分为三类其披露要求各不相同。较微的关联交易可豁免向股东公布或披礞普通关联交易须依有关关联交易规定披露，披露的方式是尽陕在报刊上刊登一份载有交易摘要的新闻通告，以及在其下一次公布年度报告或会计报告时增加关联交易的详细资料；较重要的关联交易，需经股东大会批准，上市公司在就关联交易条款达成协议后，应尽快通知联交所，并在21日内向股东发送关于关联交易的通告文件。。对于上市公司故意将某些关联交易信息隐瞒不报或拒不披露的情况，应制定相应的惩罚细则，不仅要处罚上市公司，更要对公司董事会和相关责任人进行严厉处罚，以保证《交易重要性事件披露实施细则的实施，如此可有效遏制不正当关联交易的发生。

　　4、针对上市公司，证监会应采用独立的会计和审计规则规范其关联交易。证监会应当充分考虑我国上市公司的特点，适时对财政部1997年发布的《企业会计准则关联方关系及其交易的披露和其他相关规定进行修订。针对上市公司，可以考虑增加以下披露内容对上市公司经营发展存在重大影响的关联交易，不仅应披露相关信息，而且应该披露其影响程度。比如资产、股权的转让，应披露转让缘由、定价原则、对交易双方当前生产经营及长远发展的影响、产生的效益、占公司净利润的比重等；对明显偏离正常标准的交易，要求关联方作出解释说明并公布。其次，证监会应制定《上市公司关联交易审计准则》，推动注册会计师对炎联交易的审计行动。目前，世界上大多数国家和地区，包括《国际会计准则中都规定了关联交易的规范措施，同时也制定有《关联交易审计准则》，配合会计准则的实施，起到了良好的效果。
 

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