论土地征收的性质

目前学者对土地征收的性质存在分歧，大多数学者认为土地征收是行政行为，另有少数学者认为土地征收是民事行为。这两种观点都没有 科学 地解释土地征收的性质。其实，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。宪法行为和经济法行为受到忽视的原因在于这四种行为的显现程度不同，行政行为最高，民事行为次之，宪法行为又次之，经济法行为最低。目前学者对土地征收的性质存在争议，大多数学者认为土地征收是一种行政行为①，另有少数学者认为土地征收是一种民事行为②。本文认为，土地征收是一种综合性的行为，除了包括行政行为和民事行为之外，还包括宪法行为和经济法行为。
　　一、 法律 体系视野下的土地征收主体的性质
　　不管是认为土地征收是一种行政行为（以下简称行政行为说），还是认为土地征收是一种民事行为（以下简称民事行为说），都存在着以下两个方面的缺陷：首先，在方法论上采用得都是单一部门法思维方式，而不是法律体系思维方式。行政行为说是只从行政法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于行政法，其他法律部门都不规范土地征收行为；同样，民事行为说是只从民法的视角来分析土地征收的性质，按照该说，好像规范土地征收行为的法律规范都属于民法，其他法律部门都不规范土地征收行为。事实并非如此。从法律体系的角度来看，规范土地征收行为的法律部门除了包括行政法和民法之外，还包括宪法和经济法。其次，在内容上都没有揭示出国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。对于土地征收的主体是谁，学者之间存在分歧。有的学者认为土地征收的主体是国家③，有的学者认为土地征收的主体是审批机关④，有的学者认为土地征收的主体是国家和申请人⑤，有的学者认为土地征收的主体是国家和机关⑥。虽然学者在表述中使用的术语不同，但根据学者的表述，我们可以得知，对于土地征收的主体，学者提到了国家、申请人和审批机关。行政行为说和民事行为说不可能分析清楚国家、申请人和审批机关在土地征收中的性质。原因在于，如果从行政法的角度看，看到的是申请人和审批机关，正确地看到了审批机关的行政主体性质，但只看到了申请人的行政主体性质，而忽视了申请人的民事主体性质，具有片面性；如果从民法的角度看，只看到了申请人的民事主体性质，而忽视了申请人的行政主体性质，同样具有片面性。另外，从这两个法律部门的角度看时，国家是隐形的，无法得知国家的性质是什么。
　　因此，为了清晰地分析土地征收主体的性质，我们需要从法律体系的视角来考察土地征收主体的性质。
　　（一）宪法上的土地征收主体的性质
　　宪法是调整国家和被征收人之间的关系的基本法。宪法的这个地位决定了宪法不可能具体地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容，而只能抽象地规定国家和被征收人之间的权利、义务关系的内容。
　　各国成文宪法都对国家和被征收人之间的财产征收关系内容进行了抽象地规定。有些国家的宪法明确地规定国家有权征收财产。例如，意大利宪法第42条规定：“在法律规定的情况下、并给予适当的补偿时，国家可基于公共利益的需要对私有财产予以征收。”另外有些国家的宪法虽然没有明确地规定财产征收的主体是国家，但我们可以从宪法的地位推导出，这些国家宪法上的财产征收主体是国家。例如，德国基本法第14条规定：“财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。”美国宪法修正案第5条规定：“非有正当补偿，不得将私有财产充作公用。”
　　土地是属于被征收人所拥有的财产的重要组成部分。因此，土地征收的主体是国家。在宪法上，国家与被征收人之间形成的土地征收关系属于宪法关系⑦，国家属于宪法关系的主体一方。
　　（二）经济法上的土地征收主体的性质
　　根据上述，在西方国家的宪法中，国家和被征收人之间的土地征收关系的内容，也就是国家征收土地的条件，有三点：第一，征收目的必须是为了满足公共利益的需要；第二，必须给予公正补偿；第三，必须依据法律的规定进行。这三个条件在土地征收实践中的地位并不相同。“必须依据法律的规定进行”是一个形式条件，“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”和“必须给予公正补偿”是两个内容条件，形式条件一旦被满足，两个内容条件也会同时被满足。原因在于，如果国家遵守宪法规定的条件征收土地，就必须首先制定土地征收法，该法就需要具体规定公共利益的范围和进行公正补偿的办法。
　　根据法理，当规范调整的是国家和被征收人之间的关系时，该规范属于经济法范畴⑧。根据该法理进行分析，本文认为“关于公共利益范围规定的规范”和“关于公正补偿办法的规范”属于经济法范畴，原因在于，“关于公共利益范围规定的规范”是宪法中“征收目的必须是为了满足公共利益的需要”条件的具体化，“关于公正补偿办法的规范”是宪法中“必须给予公正补偿”条件的具体化，调整的是国家和被征收人之间在土地征收中的具体的权利义务关系。所以，从经济法角度看，土地征收主体是作为经济法律关系主体的国家。
　　（三）行政法上的土地征收主体的性质
　　虽然土地征收法中的“关于公共利益范围规定的规范”具体地规定了属于公共利益范围的事项，从而划定了国家可以强制性地获得被征收人土地的范围，但是，由于国家是一个没有行为能力的法人，它不能亲自实施土地征收行为，为了实现公共利益，土地征收法必须授权具体的主体代表国家来实施土地征收行为。正因为如此，土地征收法除了要规定“公共利益的范围和进行公正补偿的办法”这两个内容之外，还要规定谁有权提出土地征收申请和谁有权审批土地征收申请。在西方国家中，土地征收法将土地征收权分成了土地征收申请权和土地征收审批权，代表国家实现公共利益的事业承办者被授予了土地征收申请权⑨，代表国家审查申请人所从事的事业是否是为了实现公共利益的机关被授予了土地征收审批权⑩。在 中国 ，土地征收法没有明确地规定拥有土地征收申请权的申请人范围，只是明确地规定国务院和省级是拥有土地征收审批权的审批机关。当申请人提出征收申请，启动土地征收程序，审批机关依法审查申请时，运用的是行政权，申请人和审批机关与被征收人之间形成的关系是行政关系，申请人和审批机关是行政主体。所以，从行政法角度看，土地征收主体是作为行政主体的申请人和审批机关。
　　（四）民法上的土地征收主体的性质
　　同样，虽然土地征收法中的“关于公正补偿办法的规范”具体地规定了国家应当向被征收人支付的补偿数额的标准，从而明确了国家在强制性地获得被征收人土地时应当承担的义务，但是，由于国家并不需要亲自履行补偿义务，而是由提出土地征收申请的申请人来履行补偿义务，国家和被征收人之间的补偿关系就由申请人与被征收人之间的补偿关系来落实。申请人与被征收人之间的补偿关系是平等主体之间的关系。首先，申请人自己不能单独地确定补偿数额，从而单方面地将自己的意志强加给被征收人，双方地位平等。在英国、加拿大和法国，补偿数额由申请人和被征收人之间协商确定11，双方当事人地位平等。即使在美国的一些州、日本和德国，当补偿数额由审批机关确定12，而不是由申请人与被征收人协商确定时，也不能得出申请人与被征收人之间地位不平等的结论。原因在于，申请人同样不能在补偿数额的确定问题上凌驾于被征收人之上。其次，申请人必须按照土地的市场价值给予公正补偿，这是民事关系的等价交换原则的体现。在西方发达的市场经济国家，不管补偿数额是由双方当事人协商确定，还是由审批机关决定，申请人都必须按照被征收土地及其附属权利的市场价值给予公正补偿。13最后，当申请人与被征收人之间就补偿不能达成一致意见，或当申请人与被征收人对审批机关的补偿数额决定不服，提起诉讼时，各国法律都规定由主管民事案件的普通法院进行管辖，这是民事争议解决原则的体现。所以，从民法角度看，土地征收主体是作为民事主体的申请人。
　　二、不同性质的主体实施的行为的性质不同
　　“所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。”它是“各法律部门中的行为现象的高度抽象，是各部门法律行为（宪法行为、民事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等）”的最上位法学概念。14据此，我们可以得知，不同的法律关系主体所实施的行为受不同的法律部门规范。例如，当一个成年公民参加选举时，他与国家之间形成宪法关系，其实施的行为是宪法行为，受宪法规范；当他到商场购物时，他与商场之间形成民事关系，其实施的行为是民事行为，受民法规范。又如，当国家行政机关运用行政权与行政相对人形成行政关系时，其实施的行为是行政行为，受行政法规范；当国家行政机关以普通的法人单位身份与商场签订购货合同形成民事关系时，其实施的行为是民事行为，受民法规范。也就是说，同样一个行为主体，其所实施的行为的性质取决于该行为所产生的法律关系的性质，不同性质的法律关系主体所实施的行为性质不同。
　　根据该原理，我们可以得知：
　　（1）作为宪法关系主体的国家所实施的行为是宪法行为。宪法行为是国家针对不特定的被征收人的包括土地在内的财产作出的内容抽象的行为，该行为是通过制宪机关和修宪机关一次性完成的，表现形式是宪法中的财产征收规范，该行为一经完成，对国家、国家的代表（包括立法机关、申请人、审批机关和司法机关）和被征收人都具有约束力。
　　（2）作为经济法律关系主体的国家所实施的行为是经济法行为。经济法行为是国家针对不特定的被征收人的土地作出的内容具体的行为，该行为是通过立法机关和修法机关一次性完成的，表现形式是土地征收法中的“关于公共利益范围规定的规范”和“关于公正补偿办法的规范”，该行为一经完成，对国家、国家的代表（包括申请人、审批机关和司法机关）和被征收人具有约束力。
　　（3）作为行政主体的申请人和审批机关所实施的行为是行政行为。行政行为是申请人针对特定的被征收人的土地提出征收申请，由审批机关作出决定的行为，该行为可以由众多的申请人和审批机关反复实施，表现形式是申请人的申请书和审批机关的决定，该行为一经完成，对申请人、审批机关和被征收人具有约束力。
　　（4）作为民事主体的申请人所实施的行为是民事行为。民事行为是申请人与特定的被征收人确定需要支付的补偿数额，并由申请人向特定的被征收人支付补偿款的行为，该行为可以由众多的申请人反复实施，表现形式是申请人与特定的被征收人之间达成的补偿协议、审批机关作出的裁决和特定的被征收人收到补偿款后签署的书面文件，该行为一经完成，对申请人和被征收人具有约束力。
　　三、土地征收中不同性质行为的显现度不同的原因
　　既然土地征收是宪法行为、经济法行为、行政行为和民事行为的综合，为什么绝大多数学者认为土地征收只是一种行政行为，另有少数学者认为土地征收只是一种民事行为，而没有学者主张土地征收还涉及到宪法行为和经济法行为呢？本文认为，原因在于这四种行为的显现度不同，行政行为最高，民事行为次之，宪法行为又次之，经济法行为最低。 （一）行政主体在土地征收活动中居于主导地位
　　虽然从宪法和 经济 法的角度看，土地征收的主体只能是国家，但由于国家本身不能亲自实施行为，所以，在实际的土地征收过程中，必须由其它组织和个人代表国家来提出和审批土地征收申请，根据各国 法律 规定，在大多数情形下，代表国家提出土地征收申请的申请人，和代表国家审批土地征收申请的审批机关只能是行政机关，与被征收人直接发生关系的是拥有征收权的申请人和审批机关，从而导致土地征收的行政行为性质体现得最明显。 （二）土地征收补偿的市场化
　　在正常的情况下，土地作为一种基本的生产资料，其配置可以通过市场交易方式来完成，但是，在有些情况下，市场交易不能保证土地的配置符合社会公共利益。这里主要有三种情形：第一，土地的所有者拒绝交易；第二，土地的所有者漫天要价；第三，涉及到众多的土地所有者，通过协商方式进行交易时需要支付非常高的交易成本。由于土地具有位置固定性和稀缺性的特点，当国家为了满足社会公共利益的需要而必须获得特定地点的部分土地时，如果土地的所有者拒绝交易，社会公共利益的需要就无法获得满足；如果土地的所有者漫天要价或者交易成本过高，社会公共利益的需要虽然能够获得满足，但经济效益不高，就可能阻碍国家经济和社会的 发展 。为了实现社会公共利益，土地征收法就授权申请人代表国家提出征收申请，经审批机关批准后，就可以强制性得获得被征收人的土地了。不过，不管补偿数额是由双方当事人协商确定，还是由审批机关决定，都是以承认被征收人的财产权为逻辑前提，必须按照被征收的土地及其附属权利的市场价值给予公正补偿，从这一点来看，和一般市场交易的结果相同。正因为如此，英国土地征收法称土地征收为强制购买。土地征收与一般市场交易的结果相同体现了土地征收的民事行为性质，这一点在土地征收过程中体现得也比较明显。
　　（三）宪法诉讼案件的发生率不高
　　虽然各国宪法都明确规定了财产征收规范，用来规范国家征收包括土地在内的财产的宪法行为，但国家征收土地的宪法行为本身无法征收到土地，必须先将国家征收土地的宪法行为具体化为国家征收土地的经济法行为，然后再由申请人的申请行为和审批机关的审批行为来落实，即通过申请人和审批机关的行政行为才能征收到土地。当被征收人认为国家征收土地的经济法行为违反了宪法，提起宪法诉讼，要求有管辖权的法院对国家征收土地的经济法行为进行违宪审查，而不是对申请人和审批机关的行为是否合法进行审查时，土地征收的宪法行为性质就会凸显出来。但是，在实践中，这样的案例不会经常发生，所以，土地征收的宪法行为的显现度还没有民事行为的显现度高。
　　（四）经济法行为在行政诉讼和民事诉讼中容易被忽视
　　本来在土地征收的实施过程中，申请人的申请行为和审批机关的审批行为应当只是经济法行为的落实，当被征收人认为申请人的申请行为和审批机关的审批行为偏离了经济法行为所设定的轨道，提出行政诉讼时，应当会凸显出经济法行为。但是，在实际的诉讼中，由于被征收人往往是将矛头对准申请人的申请行为和审批机关的审批行为，凸显出来的是行政行为，而容易忽视作为判断行政行为是否合法的经济法行为本身。例如，我国目前不允许为了修建高尔夫球场而征地，这是一个经济法行为。当有申请人为了修建高尔夫球场而提出征收申请并被审批机关批准时，被征收人关注的重点是行政行为是否合法的问题，而不是经济法行为是否存在的问题，将经济法行为的存在看作一个不需要考虑的问题了。
　　同样，本来在土地征收的实施过程中，补偿数额的确定及补偿款的支付行为应当只是经济法行为的落实，当双方当事人对补偿数额的确定及补偿款的支付发生争议，提出民事诉讼时，应当会凸显出经济法行为。但是，在实际的诉讼中，由于双方当事人将注意力集中在补偿数额应当是多少的事实问题及补偿款应当如何支付的问题上，凸显出来的是民事行为，而容易忽视作为判断民事行为是否合法的经济法行为的存在。
　　综上，土地征收是综合性的行为。认清土地征收的该性质，具有理论意义和实践意义。在理论上，既可以化解行政行为说和民事行为说之间的争议，也可以为经济法的存在提供理论上的支持。在实践上，可以使人们认识到保护被征收人的权利不仅仅是行政法和民法的任务，还是宪法和经济法的任务，而且与行政法和民法相比较，宪法和经济法更重要，宪法是保护被征收人权利的源泉，经济法是保护被征收人权利的核心，从而推动土地征收法的完善，有利于保护被征收人的权利。

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