时间：2023-04-12 15:22:00
2002年《德国民法典》第253条修改后，以违约责任为基础的非财产损害抚慰金请求权在一定的法益范围内得到了一般性的肯定，但违约非财产损害的 法律 救济仅以身体、健康、自由及性的自我决定遭受侵害为前提。德国法上违约非财产损害赔偿制度的建立，一方面对其传统的非财产损害赔偿保护模式带来了 历史 性的变革;另一方面，囿于非财产损害法益范围的局限性，该项变革的实际效果又非常有限。德国法上违约非财产损害赔偿制度的 发展 演进，为 中国 法提供了有益的 参考 模式。随着 经济 社会的发展和进步，非财产损害[1]的法律保护日趋完善，大陆法系和英美法系的许多国家均强化了对人的非财产利益的救济，从而彰显人的主体价值和尊严，体现人这一法律主体的特殊地位。通常而言，非财产利益的私法救济主要存在于侵权行为法领域，通过对人身权的法律保护加以实现;而伴随着的法律的演进，在合同法领域也逐步出现了非财产损害的救济渠道，即将非财产利益纳入违约责任的保护范畴之中。就中国民事立法和司法现状而言，非财产损害的侵权法救济水平已经达到了比较高的程度，而违约责任的非财产利益保护则似乎仍旧停滞不前，尤其在思维意识方面，尚未突破传统观念的束缚。因而，以比较法为视角，从认识外国法律制度着手，或许能为完善我国相关制度提供有益的参考。本文以德国法上违约非财产损害赔偿制度的变革为实例，通过对德国法上相关制度变迁的考察，旨在为我国民法制度的发展和完善提供有益的借鉴。
一、德国民法对非财产损害的传统保护模式
传统的《德国民法典》对非财产损害的法律保护主要体现在两个条文之中。首先，依《德国民法典》原第253条的规定:损害为非物质上的损害时，仅在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害。[2]这里所指的金钱赔偿，即抚慰金请求权。根据原第253条的规定，抚慰金仅得在法律有明确规定的情形下才可被赋予。其次，依照《德国民法典》原第847条第1款的规定:在侵害身体、健康以及剥夺人身自由的情况下，受害人所受损害即使不是财产上的损失，亦可以因受损害而要求合理的金钱赔偿。然而，依原第847条在法典中所处位置，其列于侵权行为的相关规定中，即此处所谓侵害身体、健康以及剥夺自由均应建立在侵权行为的基础上。又因为侵权责任与合同责任在归责原则、赔偿范围、消灭时效等方面存在相当的差别，以侵权行为为基础保护受害方的身体、健康及自由等非财产利益的重要前提是侵害行为符合侵权行为的构成要件，并依侵权行为法应承担相应责任。如果严格依照《德国民法典》上的这种传统的保护非财产利益的模式，将会严重妨害非财产利益的保护。因为原第253条所设置的最主要的法定例外情形即是原第847条之规定，而后者所指乃侵权行为，因而非财产利益的保护主要放置于侵权行为法之下，合同法上几乎不提供任何有效的保护。
显然，这样一种过于狭隘的立法模式给司法实践带来了长期的困扰。法院在实践操作中无法完全遵守《德国民法典》之原有规定，特殊案件中它们往往规避原第253条的规定，发展出一些规则，以符合强化非财产权益保护的趋势。在对既有规定进行规避时，德国法院主要采取两种方向的努力:一方面，以《德国基本法》上保护基本人权的第2条、第3条为基础，创造性地发展出了“一般人格权”的概念，从而突破了原第253条法明文规定之限制，而“一般人格权”最大的特点是其内涵的广泛性及不确定性。[3]当然，以“一般人格权”的方式强化对非财产权益的保护仍然是在侵权行为法的框架内进行的，它以侵权责任作为“一般人格权”的保护基础;另一方面，将一些非财产权益“商业化”，即将某些实质上为非财产性质的损害视作“商业化”后的财产来看待。[4]原第253条调整的范围仅限于非财产损害，而非财产利益被“商业化”后即不再受原第253条的限制，从而实质上扩大了非财产权益的保护范围。并且，这种“商业化”的方法并非仅以侵权责任为基础，还包括了其他责任基础如合同责任，因为财产损害是整个民法主要保护的对象。尽管法院在实践中作出了种种努力，立法者也在局部进行了一定的变革，但尚不足以实现对非财产损害的充分保护，由此产生了对相关法律进行改革的现实需求。
这项变革需求最终在2002年4月18日德国议会颁布的于2002年8月1日生效的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》[5] (以下简称《第二法案》)中得以实现，该法案对《德国民法典》原第253条及第847条作出了重大调整。原第253条的内容仍得以保留，但在此后增加了一款，即现第253条第2款:因侵害身体(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我决定(right of sexual self－determination)而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。[6]《第二法案》同时取消了原第847条，即关于非财产损害金钱赔偿法定性要求的抚慰金条款。这样，在身体、健康、自由及性的自我决定方面，非财产权益的保护不再以侵权责任为唯一基础，包括合同责任在内的其他责任同样可以为非财产权益的保护提供依据，这被称为《德国民法典》上非财产损害赔偿制度的一次“划时代变革”。 [7]下文以违约的非财产损害赔偿为研究对象，以合同责任为主要分析基础，来探讨德国法变革前后合同责任在非财产损害方面的地位和功能演变。
二、《德国民法典》传统的突破:以 旅游 合同、雇佣合同为例
依《德国民法典》最初的规定，非财产损害的保护须以法律有明文规定为前提，而相关规定主要集中于侵权法领域。在合同法领域，违约的非财产损害赔偿没有法律上的明文规定，因而是完全被禁止的。然而，这样一种过于僵硬的保护模式，导致了相当的非财产损害不能得到有效的法律保护。
(一)旅游合同
具有代表性的非财产权益遭受损害的例子是旅游合同项下的假期利益。原则上，旅游合同中的假期利益(因旅游而带来精神上的享受)属于非财产权益，但《德国民法典》上最初并不保护此类利益。若死守此种思维定式，势必会导致相关当事人的非财产权益无法得到适当保护。事实上，法院在处理相关案件的实践中，逐渐发展出一套规避原第253条规定的方法，即通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，因而不再受到第253条对非财产损害赔偿的特殊限制。[8]所谓非财产损害的商业化，是指凡是交易上可以支付金钱方式“购得”的利益(如享受娱乐、舒适、方便)，依据交易观念，此种财产即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，属于财产上的损害，被害人得请求金钱赔偿。[9]
旅游合同项下以违约责任为基础的案件，系追究违反旅游合同者承担相应的损害赔偿责任，包括对“商业化”假期的赔偿责任。显然，将假期商业化是规避第253条规定限制的有效方法，但其在理论构成上(即方法论上)却过于勉强。将事实上属于非财产损害性质的假期视作具有财产性质，人为拟制的色彩过于浓重，实为应对法律之举。同时，假期过分商业化也会引起法律上保护利益的失衡。前已指出，假期商业化的后果使得此种非财产损害可以获得赔偿，其所依据的基础并不限于合同责任，理论上并不必然排除侵权责任。但倘若在侵权责任之下，使假期过分“商业化”，可能会引起侵权责任不适当地扩张，反过来，打破了法律上的均衡，有矫枉过正之嫌。事实上，法院对以侵权责任为基础，使假期过分商业化的做法表示了反对，拒绝以假期商业化作为承担侵权责任的依据。由此可见，尽管假期商业化为旅游合同上的非财产利益提供了强化保护，符合社会发展之需要，但该理论本身在构成上具有相当的缺陷，受到了学者的强烈批评。
1979年《德国民法典》修正时，增列了旅游合同，并在第651 f条第1项规定:游客在不影响其减少费用或者预先解约权的情况下，可以要求因不履行的损害赔偿，但旅游瑕疵是基于不可归责于旅游举办人的事由的除外;第2项规定:旅游无法进行或者明显受损害时，游客也可以因无益地使用休假时间而要求以金钱作为适当赔偿。通说认为，此种立法规定已不采取商业化的理论，将假期视为一种财产价值;此条文乃第253条所谓“虽非财产上损害，亦得请求赔偿相当金额”之特别规定，[10]即遭受损害的旅游合同当事人可仅因符合该第253条之特殊规定，而得到假期这种非财产损害的赔偿，无需再以假期商业化理论为基础，请求赔偿商业化的假期。一般认为，第651f条第2项规定了第253条第1款的其他法定例外情形，即对于非财产损害的金钱赔偿不以身体或健康损害(修订后第253条第2款)为要件。基于这样的认识，衡量金钱赔偿额度时不应只考虑劳动收入这一尺度，相反还应考虑其他情形，特别是应当考虑瑕疵造成侵害的程度。此时，个人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是应当考虑的因素。另外，对于无劳动收入的人，也要考虑其损害赔偿请求权。[11]德国立法上的这种转变值得关注。
(二)雇佣合同
除了旅游合同之外，雇佣合同也是明确可以请求赔偿非财产损害的合同法领域，它主要体现在1998年《德国民法典》修订时增加的第611a条第2款和第3款，即因雇主性别歧视而请求适当的金钱赔偿这一特殊的赔偿问题。[12]2006年8月18日，德国《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在长期讨论后终于生效，该法是一部专门反歧视的立法，涉及劳动法、一般合同法及公法领域，其影响深远。它创造了一个全新的反歧视立法体例，并对现有的相关立法作出了一定的调整。该法生效的同时，《德国民法典》原第611a条、第611b条被废除。《平等待遇法》对非财产损害赔偿给予了更为一般性的规定。[13]该法第15条主要规定了雇佣关系下的歧视性损害赔偿，包括财产损害及非财产损害的赔偿;第21条规定了该法所涉及的其他私法关系(如针对一般大众提供的货物及服务的私法合同、 教育 、医疗治理)情形下的歧视性损害赔偿，其中同样包括非财产损害。[14]
(三)其他情形尽管如此，在旅游合同及雇佣合同之外的其他合同中，违约的非财产损害赔偿仍然受到第253条的严格限制，几无取得赔偿之可能。这表明，违约非财产损害赔偿的突破仅限于旅游合同等极为特殊的合同领域，在其他合同中，即便也涉及合同当事人重大的非财产损害，这些损害仍然无法获得赔偿。以下这则发生于1998年的案件可以清楚说明德国法传统上对违约非财产损害排斥之态度。
在预订婚礼房间案[15]中，原告寻求在其针对被告提起的关于精神痛苦和折磨的损害赔偿诉讼中得到法律支持。本案中，原告新娘与被告宾馆缔结了一份合同，约定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘结婚当天)为原告提供一个带壁炉的能容纳12人的房间。由于被告的过失，该房间在那天晚上已经被其他人提前预订并使用了。由于未能获得适当的替代房间，原告晚上计划的婚礼庆祝仪式未能举行。因为这场“灾难”，原告连续数日以泪洗面，她的精神压力达到了极限，并且遭受了心理上的打击(psychologicalshock)。原告于是对其遭受的痛苦及折磨请求赔偿3，000马克。初审法院拒绝了原告的请求，理由是由于原告未遭受物质上的损失且不能对违约引起的痛苦、折磨给予赔偿，原告的诉求不会得到支持。高等法院对此表示赞同。
联邦最高法院在判决中论述道:“本案中，原告针对被告提起的赔偿精神痛苦的诉讼请求，根据《德国民法典》第847条不会被考虑，除非被告在违反合同未能保留房间之外，同样给原告造成了符合823(1)条形式的身体上的或健康上的损害。然而，原告提起的诉讼并不构成此种诉求。
在此，我们不应考虑因违约引起的合同当事人精神状态的干涉是否以及在多大程度上包含在823条的保护性目的范围内。即便该问题的答案是肯定的(初审法院对此并不认同)，原告仍然未能对痛苦及苦难造成的损害赔偿提供足够的事实基础。
首先，原告未能提起正确的诉讼，即原告以被告的违约行为造成了原告身体上或健康上的伤害为由提起诉讼欠准确。的确，给他人造成损害的当事人必须对其应负责的行为所造成的精神状态的损害承担责任，但需该行为引起的受害方精神上的损害足以构成身体上或健康上的损害。然而，诸如本案的一类案件中，因一方当事人的行为给受害方造成的精神上的损害如果能够成为可以请求对方承担责任的损害形式，该精神损害的种类、强度及持续期间必须明显超过日常生活中不欲事件的正常反应，至少可以将其与疾病的效果相比较。本案中，原告声称她因为‘这场灾难终日以泪洗面’且‘数周未能正常与人谈论此事’，原告认为其承受的精神压力达到了极限值并遭受了精神上的折磨(该观点在没有进一步事实证据证明的情况下不能被支持)的事实，未能显示被告违反合同的结果达到了上述要求。
无论如何，即便根据原告的主张，该精神上的挫折达到了相应的严重性要求的程度，原告的请求仍不能成立，因为被告并不存在过错。这里必须清楚的是，被告的过错不仅应包括被告未能保留房间的违约行为的过错，还必须包括该违约行为造成精神上损害结果的过错，而这正是承担责任的基础。当然，在应用适当程度的注意时，酒店店主必须认识到由于其过错未能为新娘的婚礼庆祝仪式保留预订的房间会给新娘造成消极的心理反应，甚至是严重的伤害。然而，在没有相反表示的情况下，被告不能预见的是在通常情形下，原告反应的种类、强度以及持续期间是如此严重以至于可以构成身体上或健康上的损害。”
其实，在其他国家的合同法上，与婚礼相关的合同纠纷案件往往较为可能获得非财产损害赔偿，因为与婚礼合同紧密相连的是重大的非财产利益，法律如果对这些重要的精神利益完全漠视，势必会造成合同正义的落空，无法为合同当事人提供足够的保护。而《德国民法典》原有的规定恰恰体现了一种完全悖离于现实的规则，法律与社会之间过分的脱节也必然会引起法律改革的呼声，从而使法律规定跟上社会发展的实践，有效地保护合同当事人的正当利益。这种改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以实现。
三、《德国民法典》2002年修正后的情形
(一)条款的变化
《德国民法典》原第847条位于第二编(债务关系法)第八章(各种债务关系)第二十七节(侵权行为)中，属于债法分则中一般侵权行为的规定，因而，相关的非财产损害仅得以一般侵权行为为基础请求赔偿。修正后的《德国民法典》将原第847条的主要内容转移到了第253条第2款之中，该条在民法典中的地位处于第二编(债务关系法)第一章(债务关系的内容)第一节(给付义务)，属于债法总则，其规定适用于债法调整范围内的所有情形。尽管原第847条第1款与第253条第2款在内容上大体相似，但由于编排体例的变化，使得符合相关条件取得损害赔偿的依据不再局限于侵权行为，而是扩大到包括合同责任、危险责任在内的整个债的范围。另外，《德国民法典》第249条至第255条涉及的是一般性的损害赔偿的规定，它们不仅调整债法分则中损害赔偿请求权的内容，也调整其他各编中损害赔偿请求权的内容，甚至还调整《德国民法典》之外的损害赔偿请求权的内容。由此可见，修正前后的变化异常重大，致使原来适用非常狭隘的条款，在相当广泛的范围内得以适用。
(二)修正理由
关于抚慰金条款修改的理由，德国联邦司法部在《关于修改损害赔偿法规定的第二法案草案》中给予了充分的说明。第一，这种调整是为了消除法律上的不一致状态。修正之前，抚慰金请求权仅存在于一般侵权行为的过错责任中，而在不取决于过错的危险责任以及合同责任的范围内(除少数例外情形)均不存在抚慰金请求权。由于在危险责任与合同责任范围内排除了非财产损害赔偿请求权，因此，在这些领域内发生的身体、健康和自由受到严重侵害而造成的非财产损害均无法获得赔偿。另外，从受害人的角度看，同样是非财产损害，由于责任基础不同，在侵权行为领域得到赔偿，但在其他领域则无法获得赔偿，造成了法律上的差别。修正后的法律正是创设了一个统一的非财产损害赔偿请求权，即在身体、健康、自由或性的自我决定受到侵害时，不再区分责任基础，而均可给予金钱赔偿。第二，这种调整也是为了与其他欧洲国家的法律相适应。如在法国和英国，并没有将非财产损害赔偿请求权限制在合同之外的明确规定。[16]
事实上，上述理由并不充分，就第一点理由而言，考虑到各个法律领域自身的特点，尤其是侵权法与合同法之间的种种差异，对同样的损害在不同的责任基础上予以区别对待实乃常事。比如，惩罚性赔偿在侵权法领域大量存在，但在合同法领域则一般认为不存在，究其原因，主要在于侵权法除了补偿受害方的损失外，有时还兼有惩罚、阻吓侵权行为人的功能，而合同法救济的目的主要是恢复双方当事人利益的平衡，因而不具备惩罚的功能。这里恰当的问题似乎应该是:同样的非财产损害在不同的责任基础上绝对的赔或不赔是否符合债法相关部分的目的，这样的区分是否过于绝对，尤其是在侵权责任与合同责任日益融合的今天。因此，第一点理由在理论上绝非完全不存在可议之处。[17]就第二点而言，《德国民法典》大幅度修正的目的之一便是与欧盟其他国家的法律更为接近，从而在欧洲法律统一化的进程中扮演更为重要和积极的角色。然而，就违约的非财产损害赔偿而言，欧盟各主要国家的立法和实践差异相当大，例如修正前的德国民法除极少例外，完全排斥违约的非财产损害赔偿;而法国法上的做法则恰恰相反，法国法非常慷慨地在合同法领域给予非财产损害赔偿，而与侵权法上的损害赔偿不加区分;英国法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]确立了违约非财产损害一般不予赔偿的原则，但随着社会的演进，逐步发展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及违约行为引起了身体上的不便或不适的情形。因此，就一定情形下给予违约非财产损害赔偿而言，德国法修正后与法国法、英国法较从前更为接近，但由于英、法之间模式的总体上的对立，德国法的修正很难说推进了欧洲合同立法的统一化进程，德、法、英三国之间违约的非财产损害赔偿制度仍存在相当的差异。
另外，马克西米利安·福克斯教授所著《侵权行为法》一书中，在论述《第二法案》对危险责任下非财产损害赔偿改革时提及了两点立法理由:第一，对于立法者来说，协调与欧洲邻国的法律规定也很重要，因为在这些规定中，在保证痛苦抚慰金时，一般未根据过错而有所区别。第二，立法者还强调了这一新规定对审判程序合理化的效果。现行法律的一个重要目的就是在一定的领域内，创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制，而这一目的在原法中实际上却无法实现，因为原法对痛苦抚慰金的规定，总是会涉及侵权行为法的过错责任。[19]前述第一点理由前文已提及，但是，此处换了一种说法，即非财产损害的赔偿不应以过错为基础(侵权责任)，在非过错的情形下，应同样给予保护。《第二法案》的改革的确减少了德国与其他欧盟国家在非财产损害赔偿领域的差距，但仅仅这样的改革力度，离统一化还有过于遥远的距离。并且，如果单从协调与欧洲其他国家的相关立法出发，德国的立法者完全可以放开手脚，而不是畏畏缩缩地将保护法益限定于身体、健康、自由及性的自我决定领域。德国法改革后对非财产权益的保护水平，实际上并不一定达到英国的水平。比如婚姻相关合同，葬礼合同等情形，德国法似乎仍然无法给予足够的保护。就第二点理由而言，“创设一个以简单客观的风险分配为基础的补偿机制”的确是一个具有相当说服力的理由。但是，由此产生的问题是，为何立法者不可以将这样一种简单客观的补偿机制推广到身体、健康、自由及性的自我决定领域之外的所有领域呢?如果将现有的机制扩张到任何非财产损害的情形，似乎更符合这种简化的思维模式。
《德国民法典》上违约非财产损害赔偿的立法理由尚有可议之处，仅上述理由似乎并不能充分充分说明立法上颠覆式修正的理由，尤其是在思维严谨的德国法上，这样大幅度的变革显得尤为不成熟。[20]
(三)新条款适用条件
依据《德国民法典》第253条第2款，获得非财产损害赔偿的前提是身体、健康、自由及性的自我决定遭受了侵害。由于修正后的法律体例的变化，抚慰金赔偿义务建立的法律基础不再局限于侵权行为，而是扩展到了其他领域。与原第847条内容相比，第253条第2款除将适用条件扩大到“性的自我决定”上，并无明显变化。而第253条第2款所涉及的身体、健康、自由的内涵亦与第823条第1款中之相关概念一致。[21]
1.关于侵害身体与健康。对身体的侵害是指对外部身体完整性的损害。与侵害身体相反，侵害健康是指对内部身体完整性的损害(即造成身体内部功能的紊乱)。侵害身体就是指损害身体的完好性。侵害健康是指任何身体机能不利的反常状况的产生或加重，而是否导致痛苦或身体状况的重大改变则并不重要，简而言之，就是侵扰了一个人生理、心理或者精神的正常状态，使其产生了病态。按照通说，只要损害了身体的完好性，为 治疗 疾病而实施的手术也是侵害身体的行为，但通常这种行为都是免责的。
2.关于侵害自由。第253条第2款保护法益的自由，并非与一般的行为自由意义同一，通说将其理解为身体的活动自由，或者说是离开某一地点的可能性。实践中，侵害自由最重要的案例是对人进行监禁，以及以违反法治国家原则的方式促使国家机关对人进行拘捕。如果某人因过错引起 交通 堵塞，则其行为并不构成侵害他人自由，因为交通堵塞而受到影响的当事人仅仅是不能开动其机动车，其身体活动的自由并没有受到妨害。[22]
3.关于侵害性的自我决定。《德国民法典》原825条的规定为:以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外同居的人，对该妇女因此而产生的损害负有赔偿义务。原第847条第2款规定:对妇女犯有违反道德的犯罪行为或不法行为，或者以欺诈、威胁或者滥用从属关系，诱使妇女允诺婚姻以外的同居的，该妇女享有相同的请求权(抚慰金)。修订后的第825条为:因欺诈、胁迫或滥用从属关系而诱使他人实施或容忍其(性)行为的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。修订后的第825条保护的对象有所扩大，即受害方主体不受年龄、性别及婚姻状态的限制。原第847条被废除，其主要内容移转到修订后的第253条第2款中，其保护的主体与第825条保持一致，亦有相应的扩展。因此，违反第825条造成非财产损害的，受害人可以第253条第2款作为依据，请求赔偿非财产损害。事实上，法律修订前后的变化，主要反映在保护对象范围的宽窄上，具体内容并无实质性变化。值得注意的是，侵害性的自我决定现在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之内，受到侵害的配偶一方同样享有请求权。
尽管依第253条第2款，非财产损害的可赔偿性是以身体、健康、自由或性的自我决定遭受侵害为前提条件，但这并不意味着只要身体、健康或自由遭受了侵害，即可主张抚慰金请求权。依照德国法院的司法实践，如果受害人的健康只是短时间且微不足道地受到损害，则不能请求抚慰金。对此，德国法院在实践中积累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救济方式不能为受害人提供有效保护的情况下，法院才会给予非财产损害赔偿。[23]
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