浅析美国最高人民法院司法审查权的确立与成长

美国宪法并没有明确规定司法审查权属于美国联邦最高法院，这使联邦最高法院的司法审查权的合法性一度.引起争议。《法院与宪法》一书跳出对司法审查权单纯的法律解读，把美国联邦最高法院的司法审查权放在历史长河中考察，以通俗的语言向读者展示了联邦最高法院司法审查权确立并逐步成长的艰难历程。进而向读者表明，最高法院的司法审查权不仅仅是联邦权力部门较量的产物，也是各派政治力量博弈的结果。

　　美国宪法对于司法审查权的归属问题只是做了模糊的规定，这使联邦最高法院司法审查权一度成为美国学界和政界争议的焦点。阿奇博尔德·考克斯(Archibald Cox)作为哈佛大学法学院的教授、肯尼迪的首席检察官、水门事件的特别检察官，这种学者兼律师的特殊经历，使其对美国最高法院司法审查历史的研究与思考显得独具一格。

　　作为考克斯学术生涯的最终成就，《法院与宪法》一-书蕴含着作者毕生的法律智慧与经验，是作者对最高法院司法审查思考的最终结晶。该书虽是法律著作，但语言朴实、史论结合，把最高法院的司法审查置于特定的时代中来解读，使人们对美国最高法院司法审查权的来龙去脉有了深刻的历史理解。该书更反映了作者强烈的历史感和时代责任感。

　　一、紧扣司法审查的时代特点

　　从书的结构安排来看，《法院与宪法》一书的明显特点，在于它对最高法院的历史分期和分期标准。除了最后一部分作者对最高法院司法审查的总结瞻望之外，前三部分是作者对最高法院历史的集中考察。以最高法院的司法审查为主线，在每一部分，作者都给出一个提纲挈领式的标题，概括这一时期的历史特征。以书的第一部分为例。作者给出标题是“建国”。在这一部分，作者把内战前的美国历史视为美国建国的历史。显然，在作者看来，美国宪法虽然标志着美利坚合众国的诞生，但是，该宪法只是各州妥协的产物，宪法赋予各州相当大的权力，联邦权威地位并不稳固。最高法院的司法审查权不仅面临着联邦其他权力部门的挑战，更面临各州的抗拒威胁。经历了内战的血雨腥风，最高法院的司法审查权才最终确立。

　　在作者看来，美国宪法的诞生简直是“费城奇迹”，正因为诞生的艰难，宪法一开始便为联邦留下了诸多难题。作者指出宪法确立的联邦制包含四个元素：联邦和州、联邦和州的职能分配问题、联邦法律和州法律的地位、实现全国的统一问题。而这些元素中，很多具体的细节，美国宪法都未做出明确的规定，这些问题如何最终澄清并解决，制宪先贤们留给了后人，“未来更多的创造性还将有待于最高法院去创造出机制……”

　　此外，从具体的宪法文本中找不到关于最高法院司法至上地位的字句。联邦宪法第三条只是规定，“合众国的司法权，属于最高法院和国会不时规定设立的下级法院。”“司法权的使用范围包括：由于本宪法、合众国法律和根据合众国权力已经缔结或讲缔结的条约而产生的一切普通法的和衡平法的案件……”。这就为联邦和国会挑战最高法院解释联邦宪法的最终权力留下了空间。作者的这些分析凸显了美国宪法给最高法院留下的司法难题，为后文作了很好的铺垫。

最高法院最大的司法难题首先在于联邦对于司法审查权的挑战。这就是有名的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v．Madison)。对于使得最高法院获得司法审查权的重要案件，作者当然不吝笔墨，寓理解于生动的论述之中，深入地分析了约翰·马歇尔大法官面临的困境。以及马歇尔使最高法院逃离困境的办法：通过否认最高法院对马伯里案的管辖权，避免了最高法院和充满敌意的杰斐逊共和党人的正面冲突。不过，与很多法律人对马歇尔在马伯里案中的出色表现给予高度评价相比，作者的评论贝4充满了辩证色彩。除了对马伯里进行正面评价外，作者重点分析了马歇尔在马伯里案中为最高法院争得的司法审查权的正当性问题。作者首先追溯了英国和北美早期殖民地的法律史，表明马歇尔的论证从“高级法”背景的角度来讲，确实有一定的法律依据。然而，“当马歇尔断言在判决违宪的立法法案无效与放弃宪法的效力之间没有中间立场时，马歇尔当然是夸大事态。‘即便唯一的约束力是他们的良心与政治压力，立法者通常都可能感受到他们为自身对成文宪法的理解所影响。即便不存在司法审查，英国的不成文宪法也对议会存在着限制性的影响，因为议会成员通常审慎地遵守着英国的宪法传统。因而，马歇尔通过论证使最高法院争得的司法审查权，遭到联邦其他权力部门的质疑和攻击在所难免。幸运的是，这些攻击最终都没有奏效。

　　如果说，马伯里诉麦迪逊案是最高法院在联邦层面争取司法审查权上取得的重大胜利，那么，在争取各州对联邦司法审查权的认可方面，最高法院可以说是艰难屡险，内战无疑是对最高法院权威的更大打击和讽刺。但是，在作者看来，联邦最高法院却是内战的最大受益者之一。内战一举扫除了各州对最高法院司法审查权的挑战。“从1865年之后，所有这些在1878年留待未决的宪法问题，无论是联邦的授权还是各州的保留权利，最终都将在全国性机构那里获得权威的决定。联邦最高法院成为联邦宪法的最终诠释者。” “重要的是，内战带来的三项宪法修正案更进一步扩展了联邦法院的司法审查权。第十三修正案彻底废除了奴隶制，第十四修正案规定的“优惠与豁免权”、“法律正当程序”、“法律的平等保护”条款成为后来最高法院扩展宪法权利的重要依据。

　　至此，在作者的笔下，内战使美国成为一个稳定的联邦，实现了真正意义上的建国，最高法院司法审查权的至高地位也最终确立。与第一部分类似，其第二、三部分标题也紧扣最高法院司法审查的时代特点。第二部分的标题“从自由放任到福利国家”抓住了这一时期最高法院利用实体性正当程序捍卫经济自由的司法审查特征；第三部分静标题”作为改革工具的宪法裁决”，则突出了以沃伦法院为代表的最高法院顺应时代以捍卫人权、自由、平等为主题的能动判决。

　　这样大跨度的历史分期，反映了作者对最高法院历史特点的宏观把握能力，同时给读者以清晰明朗的感觉。这也正体现了作者为非专业法律读者写书的目的：力求简明易懂。不过有了这样一个分期标准，作者的写作就必须在既定的框架之下，因而，必然忽略一些在其他作家笔下浓墨重彩的重要的过渡性时期。比如，在第一部分作者写到内战结束便嘎然而止，第二部分则很快论述以捍卫经济自由为特征“洛克纳时代”，而对“镀金时代的宪政演化”则作为这一时期的背景着笔不多。这对于普通读者全面理解美国宪政演进来说，不能不说是一点缺憾。

二、法律逻辑与历史语言的综合

　　《法院与宪法》一书是作者为非法律专业人士所写的普通法律读物，因而与一些专业的法律读物不同。该书史论结合、通俗易懂。除了对法官意见的必要解读，作者往往以平实的语言、生动的历史笔法书写重要的司法案例。在作者的笔下，美国最高法院不再是神秘的圣殿，而是与时代密切相连的联邦政治机关。最高法院的法官们，在作者的笔下也脱去了法律神圣的外衣，显得更人性化。

　　这一特点在书的第二部分体现的尤为突出。内战结束到第二次世界大战这段时期，是美国经济社会发展的转型期，转型带来了一系列的社会问题和新的宪法难题。作者一开始便生动地描述了转型初期一系列贫富分化等社会问题，这些新的问题首先迫使各州的立法机构开始立法规制经济发展和解决社会问题。那些受到各项新立法规制的大企业和金融利益集团开始向联邦法院寻求援助，挑战立法机构的立法。转型期的利益冲突最终转变为在最高法院的法庭较量。

　　作者选取穆恩诉伊利诺伊州案Mann v．minois．1877)这一“洛克纳时代”到来前的最高法院的重要判例集中分析。对于穆恩案的分析，作者避免了单纯地局限于对判决意见本身的评论，而立足于这一条款的历史解读，作者首先以法律人的严密思维分析了“自由”、“财产”“法律的正当程序”这三个宽泛的词汇所带来的判决困难，并仔细探寻了穆恩案中最高法院做出最终判决的英国普通法背景，体现了作者历史语言和法律语言的完美结合。

　　但是，穆恩案判决之后不久，最高法院的主导理念发生了转变，大法官斯蒂芬·菲尔德反对干预的司法理念很快主导了最高法院的判决，最高法院很快进入了司法判决的“洛克纳时代”。作为一个法律人，作者并不掩饰自己的立场。在对“洛克纳时代”的最高法院做出评价时，他明确指出，l9世纪与20世纪早期的法律确实是异常僵硬，“律师与法官的教育要求他们忠于司法先例与因此而来的法律体系，现在他们继续以一种逻辑推理来使用这些观念，却几乎不关注实事基础。”不过，在批判洛克纳时代的最高法院时，作者并没有忽视这些法官所处的时代，认为“他们所表达的理念并非不适应予他们的年轻时代，大概是大多数法律都必须稍微落后于变革的脚步。”比如，对菲尔德大法官，作者采用了阶级分析法，从菲尔德的出身和经历分析了他独立奋斗的个人性格，又结合菲尔德所处的“社会达尔文主义”盛行的时代分析了菲尔德理念魏够盛行的原因。对于第一位约翰·哈兰大法官分析，作者的分析也显示了其辩证的观点，一方面作者指出了哈兰是“隔离但平等”原则的唯一反对者，另一方面作者指出他也是菲尔德理念的支持者。在作者的笔下，这些法官们显得不再是难以理解的不合节拍的“隐士”，而是有着自己个性的时代人。

　　不过，虽然法官们的判决可以理解，但最高法院一味地捍卫经济自由的判决毕竟落后于时代，并带来了严重后果。在现存的制度下，人们已经难以挑战最高法院的权威，改变最高法院的理念需要特定的时机。最终，富兰克林·罗斯福总统的法院填塞计划(Court-packing plan)促成了最高法院司法理念的转变③。菲尔德的实体性正当法律程序理念淡出最高法院，小奥利弗·温德尔·霍姆斯的“法律现实主义”哲学成为新的司法理念。

三、强烈的现实关怀

　　今天的事情就是明天的历史，有责任感的作者关注过去往往是为了更好地把握现在和未来。考克斯无疑是这样的作者。当我们翻开此书时，首先吸引我们的是书的开篇：序幕。在序幕中，作者首先以生动的笔触，再现了自己切身经历的“水门事件”调查的全过程，调起了读者的胃口。经过一段历史的追寻，作者渐渐把读者又带回了现实。这就是作者着墨最多的第三部分相对前两部分来说，作者更大程度上是考察最高法院司法审查的现实。这可以说是作者的强项。他一生出版了多部法学著作，其中1960年的《法律与劳工政策》、1967年的《民权、宪法与法院》、1968年的《沃伦法院：作为改革工具的宪法裁决》、1976年的《美国中的最高法院》以及1981年的《表达自由》多是围绕二战后的法律问题。

　　二战之后，最高法院对个人自由、尊严和平等的保护开始变成最重要的主题。沃伦法院则开创了新时代最高法院司法审查的这些新领域。面对二战后日益庞杂的司法判决，作者按照判决涉及的领域和重要性，把沃伦法院以来的宪法裁决归纳为异端、国家安全、被告人的权利、校园隔离的解除、纠偏行动、政治平等、基本权利与嫌疑归类、堕胎八部分。对于最高法院围绕这些问题做出的宪法判决，作为自由派法学家，作者对最高法院裁决积极支持，称之为“改革工具”。但是，作为一个法律的现实主义者，作者在字里行间包含着对最高法院司法审查的担忧。巴克案(University of California Regents v．Bakke)是“肯定性行动”的代表性案例，作者曾作为加州大学的代表参与了该案的庭辩，因而对该案的分析显得更为深刻。作者详细描述了法院的严重分歧，面对四比四的分裂，鲍威尔大法官采取了折中的立场，肯定了巴克在加州大学读书的权利，同时肯定了加州有权为黑人保持一定的名额。在作者看来，如果录取计划为少数种族申请者预留了固定数量或比例的名额，这个录取计划贝4无法通过司法审查，除非该机构愿意承认并且能够证明它从前参与过非法歧视。考察另外一个极端，律师也可以相当确定地认为，如果一项录取政策主要强调吸引一个多元化的学生群体，其中赋予一些少数种族申请者以实际上的优惠，那么，这项少数种族录取政策既没有违反《民权法案》的第六章，也没有违反宪法的平等保护。因而，在这两个极端之间，存在着尚未决策的问题。该案的判决凸显了先前最高法院判决追求的法律平等和现实平等之间的矛盾。

　　最后一章“司法审查的未来”可以说是全书的点睛之笔，体现了作者对最高法院的现实关怀，也是作者在回答为什么他对最高法院充满信心。根据多年从事法律工作和研究的经验，作者指明了未来最高法院宪法裁决的主题事项：解决包括各州在内的各部门的权力争议问题；保护公民自由以及其他的个人权利。对于宪法裁决的方法，作者通过深入的分析指出，宪法裁决重要的在于最高法院如何在自由与保守之间艰难地实现平衡，以及政治哲学和历史哲学的良性互动。当然，这意味着未来最高法院的宪法裁决对法官的要求将越来越高。

　　然而，在作者看来，最高法院之所以能够经受住来自各种反对力量的冲击，除了最高法院法官们的高超的司法技艺之外，宪政本身有其独特的价值：独立的“司法审查可以给那些恒久的价值提供更好的保护”，而不受国家非常时期的影响。更为重要的是，最高法院司法审查的正当性有其历史的根源。“最高法院虽然既无权控制钱袋，也无权指挥刀剑”，但是，杜鲁门、艾森豪威尔、尼克松、小布什和戈尔等重要政治人物都服从最高法院的判决，根源在于二百多年培植起来的人们对美国宪法的信仰，以及美利坚民族内部的宽容与协作。

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